Résumés des interventions
La bioéthique et les droits fondamentaux constitutionnels : enjeux et perspectives.
Prof Bertrand MATHIEU, université Paris 1
La Constitution contient et affirme des principes et des valeurs qui traduisent une certaine conception de l’homme, de l’individu, de ses rapports avec la société Or, les questions biomédicales renvoient nécessairement à une conception de la personne humaine, de son essence et de sa place dans le système social. Ce sont donc les défis de la bioéthique qui conduisent à une interrogation sur les principes constitutionnels et leur portée, la nécessité de leur adaptation, voire de leur évolution. Plusieurs questions doivent alors être envisagées, notamment l'efficience des principes constitutionnels, la nécessité de procéder à de nouvelles inscriptions dans le texte constitutionnel, leur caractère, et le système de valeurs dont ils sont la traduction. C'est en réalité les rapports entre le système des droits fondamentaux et les recherches et les techniques biomédicales qui sont ainsi mis en cause.
La Constitution, instrument de régulation du droit et de la bioéthique ?
par Guylène NICOLAS, Maître de conférences, CDSA-UPCAM, Directrice de l’Institut de Formation en Droit médical et Pharmaceutique
Liberté, Egalité, Fraternité à l’épreuve de la Révolution scientifique, tel est l’enjeu des prochaines années ! Le Ministre Jean-François Mattéi, soulignait lors de travaux universitaires précédant la loi de bioéthique de 2004 (1) , que nous vivions, après la révolution agraire et la révolution industrielle, une troisième grande révolution sociale avec les évolutions scientifiques. Effectivement, si la plupart des constitutions européennes actuelles ont été rédigées en réaction aux atrocités de la seconde guerre mondiale, les constitutions du XXIème siècle doivent tenir compte de la capacité dont dispose à présent l’homme de se modifier intrinsèquement. Pour la première fois dans l’histoire de l’humanité, l’homme est capable (ou le sera) de manipuler sa propre reproduction, d’utiliser ses œufs fécondés comme médicament, de modifier son patrimoine génétique. La démocratie française doit à présent gérer un enjeu de taille : définir la protection de la personne pour ne pas l’instrumentaliser tout en laissant aux scientifiques la liberté nécessaire à faire progresser les thérapeutiques. C’est la première fois que les hommes ont à arbitrer sur l’usage qu’ils s’autorisent de leurs propres cellules qui à l’état de nature est déterminé. Le contrat social reste celui d’une aliénation individuelle de la liberté pour un vivre ensemble mais la liberté en question n’est plus celle du faire mais de l’être. Le contrat social sera celui de la définition des autorisations de l’usage fait de l’humain par l’homme pour l’homme. C’est un défi de solidarité nouveau dont l’enjeu est fondamental pour notre démocratie : après le travail, l’homme détient à présent des moyens de s’aliéner bien plus grands.
Il existe de véritables dangers à ne pas positionner plus fermement les valeurs fondamentales de la société française : le premier est de laisser la norme évoluer au gré des pressions économiques (2) et politiques (3) , la seconde est de se laisser attirer par l’attractivité des positions normatives de nos voisins géographiques (4) , plus permissifs. La France doit pouvoir fixer les principes fondamentaux qui sont les siens dans ce domaine, or seule la Constitution peut tenir ce rôle.
Au sens politique, « la Constitution signifie le résultat de la transcription progressive en termes de droit d’un ensemble de revendications politiques ou encore l’état d’une société à un moment donné » (5) . L’approche constitutionnelle de ces choix de civilisation, imposés par les évolutions scientifiques, peut alors être traitée à travers deux questions : la constitution, instrument de régulation du droit, doit-elle contenir des normes de bioéthique ? Quelles normes de bioéthiques doivent être inscrites dans la Constitution ?
I - La Constitution, instrument de régulation du droit, doit-elle contenir des normes de bioéthique ?
Une réponse affirmative à cette question s’impose à travers trois démonstrations complémentaires : la bioéthique exige des normes intangibles afin de protéger la valeur intrinsèque de l’humain (A), ces normes intangibles existent déjà en droit français à travers des législations complémentaires de droit civil, pénal et sanitaire (B), enfin, les principes intangibles continus dans le droit français ont acquis une valeur supra législative dans les droits constitutionnels étrangers comme dans les textes internationaux, ce qui est une prémisse à leur reconnaissance constitutionnelle en France (C).
A / La bioéthique exige des normes intangibles
Il a déjà été beaucoup écrit sur les principes fondamentaux contenus dans les lois de bioéthique, il ne s’agit pas ici de recommencer mais de s’interroger sur le point de savoir si ces principes fondamentaux peuvent être hissés au rang de droits et libertés fondamentaux. L’intérêt d’inscrire certaines normes de bioéthique dans la Constitution est de limiter le législateur (6) . Cette limitation ne peut se faire que dans la mesure où elle s’inscrit légitimement dans l’Etat de droit. C’est donc l’expérience de l’histoire et les déviances dont l’homme peut se rendre capable qui sont, par réaction, les premiers fondements de ces auto limitations. La première norme intangible qui s’impose est naturellement le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, telle que la décision du Conseil constitutionnel de 1994 l’a extrait du préambule du préambule de 1946.
Au-delà des dangers pour l’espèce humaine de laisser les normes de bioéthique sans encadrement constitutionnel, la solidarité envers les personnes malades, handicapées, stériles conduit à définir de nouveaux droits-créances. La médecine prédictive, la maternité de substitution, le clonage thérapeutique, le diagnostic préimplantoire, le don d’organes… autant de techniques qui requièrent de définir un contrôle constitutionnel de l’usage du corps humain pour soi même comme pour autrui.
B / Les normes intangibles de bioéthique existent en droit positif français
Quels sont les critères qu’il faut retenir pour considérer qu’une norme est intangible ? Les pratiques étant trop récentes, il est impossible en matière de bioéthique de se référer à des principes intangibles qui apparaitraient immuables car respectés depuis des décennies. Il faut donc choisir d’autres critères, en termes de droits fondamentaux. La loi Caillavet de 1976 est la première chronologiquement, le principe du consentement présumé au don d’organes post mortem n’a pas été remis en cause et a été renforcé par la loi du 6 août 2004. La solidarité envers les malades pourrait justifier que ce principe qui semble être devenu un principe fondamental soit inscrit dans la Constitution. Viennent ensuite les principes introduits par la loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain dans l’article 16 du code civil. La reconnaissance de l’intangibilité est plus difficile à établir pour certaines d’entre elles qui semblent devoir rester relatives et contingentes, c’est particulièrement le cas du respect de l’être humain dès le commencement de la vie.
Toutefois, la démarche qui consiste à partir des législations existantes pour en extraire les dispositions supposées intangibles est difficile, il est plus simple de prendre exemple sur les constitutions ayant déjà consacré des normes constitutionnelles de bioéthique ou encore les normes internationales donnant valeur supra législative aux normes de bioéthique.
C / Les normes intangibles de bioéthique sont supra législatives
De nombreux Etats se sont dotés d’une Constitution plus complète que la nôtre sur les droits qui nous préoccupent. Nous prendrons deux exemples : l’Allemagne et l’Espagne. Ces deux Etats ont constitutionnalisé la dignité de la personne humaine, le droit à la vie, et la protection de l’intégrité corporelle. D’autres constituants sont allés plus loin comme dans la Confédération Helvétique qui est la Constitution européenne la plus complète sur l’encadrement de l’usage du corps humain dans le cadre de l’assistance médicale à la procréation. L’article 119 de la Constitution du 18 avril 1999, issu du référendum du 17 mai 1992 pose clairement l’interdiction de maternité de substitution, de toute forme de clonage, de la cryoconservation des embryons, de la non patrimonialité du corps humain… La position helvétique illustre la possibilité d’un texte constitutionnel très clair sur les choix de société effectués en matière de bioéthique mais aussi celle d’interroger directement le peuple sur de telle question.
Le consensus social nécessaire à l’établissement des normes constitutionnelles de bioéthique se trouvent également dans les textes internationaux (européens ou universels) existant en la matière. La première à devoir être citée est, bien sûr, la Convention européenne sur les droits de l’homme et la biomédecine (ouverte à la signature à Oviedo le 4 avril 1997). Ce texte a été complété de plusieurs protocoles (sur l’interdiction du clonage des êtres humains en 1997, sur la transplantation d’organes et de tissus d’origine humaine en 2001, sur la recherche biomédicale en 2004 et un projet sur les tests génétiques à finalité médicale sera adopté par le Comité des ministres en 2008). La France n’a pas ratifié ce texte, elle pourrait toutefois s’inspirer de certaines de ses dispositions pour forger des normes supra législatives. Il en va de même de textes déclaratoires comme la Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme adoptée par la Conférence générale de l’Unesco le 11 septembre 1997 ou plus récemment le 19 octobre 2005, la déclaration universelle sur la bioéthique et les droits de l’homme. Ces différents textes nationaux ou internationaux, aident à réfléchir sur les choix qui pourraient être faits au sein de la République française pour compléter sa Constitution.
II – Quelles normes de bioéthique doivent être inscrites dans la Constitution ?
Il est particulièrement difficile de répondre à une telle question. Toutefois, en plus des principes primordiaux de sauvegarde de la dignité de la personne humaine et de non patrimonialité du corps humain, on peut trouver quelques pistes de réflexion en se souvenant que la Constitution est un texte qui transcrit les valeurs de la République, sa devise sera alors utilisée comme guide des choix à effectuer.
A / La Liberté ou les normes constitutionnelles de bioéthique relatives à la reproduction humaine
La liberté de procréer, pour peu qu’on en reconnaisse l’existence, est liée à la liberté individuelle. Cette dernière n’est jamais absolue et la Constitution confie au législateur le soin de l’encadrer. En matière d’assistance médicale à la procréation, afin de la concilier avec le rôle traditionnel de la famille (et plus spécifiquement avec l’alinéa 10 du Préambule de 1946), la Constitution pourrait consacrer l’accès à la procréation artificielle au couple hétérosexuel, vivant et en âge de procréer. Ces conditions, contenues dans les lois de 1994 et 2004, ont comme objectif d’assurer une fécondation proche des facultés naturelles. L’intérêt de l’enfant et celui de la cellule familiale, garantis par l’Etat, justifient cette atteinte à la liberté individuelle empêchant à la femme seule de procréer artificiellement ou après la mort de son conjoint.
Selon la même idée, la liberté de procréer serait limitée par l’interdiction absolue du clonage reproductif. La pénalisation du clonage reproductif par la loi du 6 aout 2004 avec la création du crime contre l’espèce humaine affirme suffisamment fermement cette interdiction pour qu’elle puisse trouver sa place dans la Constitution.
B / L’Egalité ou les normes constitutionnelles de bioéthique relatives à la protection du patrimoine génétique
Parce que l’inégalité biologique peut sembler encore plus injuste que l’inégalité de fait, l’égalité de tous quel que soit son génome doit être réaffirmée avec force. La sacralité du patrimoine génétique de l’humanité pourrait être consacrée ainsi que l’interdiction de la thérapie génique germinale. Enfin, ce rappel du principe d’égalité pourrait également être l’occasion de revenir sur une autre valeur sociale garantie par la loi du 11 février 2005 relative à l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, celle de l’intégration des personnes handicapées. De la sorte, le droit à compensation pourrait être constitutionnalisé, pérennisant l’intervention de la solidarité nationale pour assurer l’égalité de tous à la participation à la vie sociale.
C / La Fraternité ou les normes constitutionnelles de bioéthique relatives à la vie humaine
La fraternité s’exprime par la solidarité envers les malades. Elle doit permettre d’utiliser, dans le cadre de la loi, les découvertes biotechnologiques pour faire progresser les soins, empêcher la douleur et régresser le handicap. Dans ce sens, la Constitution pourrait contenir les principes du consentement présumé aux dons d’organes post mortem, de l’anonymat et de la gratuité des dons. Mais elle pourrait aussi placer les limites de cette solidarité, celle de l’instrumentalisation du corps humain et du commencement de la vie. Le respect de l’être humain dès le commencement de la vie trouve ainsi naturellement sa place dans la Constitution mais pour préserver à la fois les potentialités de recherches embryonnaires et l’interruption volontaire de grossesse, le texte fondamental doit aussi préciser la relativité du droit à la vie.
La Liberté, l’Egalité et la Fraternité, fondements symboliques de la société française, peuvent ainsi servir de fil d’Ariane à notre République, dans le dédale des choix éthiques imposés par la biomédecine, afin que, voulant approcher le Créateur, elle ne se brûle les ailes…
Notes :
1 : J.-F. MATTEI, « Vers une révision des lois « bioéthique » ? Les lois dites bioéthique : cinq ans après », in Les lois « bioéthique » à l’épreuve des faits, sous la direction de B. FEUILLET-LE MINTIER, Paris, PUF, 1999, p. 336 : « Au moment où le siècle nous quitte après nous avoir en quelque sorte dépouillés de nos valeurs fondatrices, il nous oblige au travers de la révolution scientifique à chercher de nouveaux repères, à définir de nouvelles références pour entrer dans un nouveau siècle, et mieux dans un nouveau millénaire, en fondant une nouvelle civilisation ».
2 : Voir S. LE BRIS, « La responsabilité sociale et éthique des entreprises de biotechnologies : une norme informelle en devenir ? », in Normativité et biomédecine, sous la direction de B. FEUILLET-LE MINTIER, Paris, Economica, 2003, pp. 225-246.
3 :Nous ne pensons pas ici à l’alternance des majorités parlementaires car bien souvent les positionnements en matière de bioéthique transcendent les courants politiques mais aux groupes de pression qui peuvent exercer des influences sectaires sur les décideurs.
4 : Particulièrement l’Espagne, la Belgique et le Royaume-Uni.
5 : L. FAVOREU, P. GAÏA, R. GHEVONTIAN, J.-L. MESTRE, O. PFERSMAN, A. ROUX, G. SCOFFONI, Droit constitutionnel, Paris, Précis Dalloz, 2007, p. 51.
6 : « Lorsque l’on formalise la Constitution on soumet à des procédures spécifiques les règles de production de normes législatives. Il en résulte que les DF ne sont pas directement matériellement constitutionnels (puisqu’ils ne disent pas quelle procédure il convient de suivre afin d’obtenir des lois valides), ils le sont indirectement en tant qu’ils disent au législateur quelles limites matérielles il devra respecter », L. FAVOREU et autre, Droits des libertés fondamentales, Paris, Précis Dalloz, 2000, p. 110.
La Constitution, la bioéthique et les droits de l’homme
Jean-Philippe Feldman,
Agrégé des facultés de droit,
Professeur à l’Université Bretagne-sud,
Avocat à la Cour de Paris
La volonté présidentielle de compléter le Préambule de la Constitution, notamment pour « répondre aux défis de la bioéthique », s’inscrit dans un débat en fait déjà ancien. L’intervention des juges constitutionnels dans l’orbe de la bioéthique pose deux questions nodales : sont-ils les mieux placés pour fixer le Droit au regard des normes constitutionnelles existantes ? Ou appartient-il au pouvoir constituant d’intervenir ? En réalité, ce sont deux conceptions de la Constitution qui s’opposent.
Pour l’une, la plus contemporaine, la Constitution doit être un appareil à limiter le pouvoir de l’individu. Une nouvelle génération des droits de l’homme serait indispensable : aux droits de l’individu, il conviendrait d’ajouter des droits de la personne humaine. Le respect de la dignité de cette personne se trouve au fondement de cette conception : la dignité voudrait que l’individu soit, en tant que de besoin, protégé contre lui-même. Enfin, les dangers potentiels de la bioéthique viendraient confirmer la nécessité d’un vieux principe : celui du caractère sacré du corps humain. S’ensuivraient de nécessaires limites à l’ « autonomie de la volonté », voire la disparition d’une notion qui tiendrait du mythe. Pour l’autre conception, au contraire, la constitution est un appareil à limiter le Pouvoir. Les droits de l’homme sont entendus au sens lockien, soit le respect absolu de la propriété. En contrepoint, consacrer les droits de la personne humaine ne viendrait pas s’ajouter aux droits de l’individu, mais s’y substituerait peu à peu par un mécanisme de phagocytage. Des droits de l’homme lockiens s’inférerait une autre conception de la dignité attachée, elle, à l’individu. Enfin le Droit et la morale demeureraient des sphères séparées. A cet égard, le terme de « bioéthique » peut devenir en lui-même d’un maniement délicat.
Cette dernière conception, plus classique, ne risque-t-elle pas de se heurter à l’écueil de la « supraconstitutionnalité » ? Il a pu être démontré de manière convaincante que celle-ci était « inconstructible ». Mais cette argumentation repose sur la prémisse de l’existence, problématique, d’une « souveraineté populaire ». Dès lors, si la situation des juges constitutionnels au regard de la bioéthique peut apparaître inconfortable et si elle découle de l’imperfection du corpus des droits de l’homme, il est permis de se demander si la solution - certes imparfaite, à l’image de la condition humaine - ne consisterait pas plus dans un retranchement de textes constitutionnels que dans un ajout de droits. L’inflation constitutionnelle est en effet une maladie bien plus dangereuse encore que l’inflation législative.
Introduction : les juges, le pouvoir constituant et la bioéthique
I - La Constitution, appareil à limiter le pouvoir de l’individu
II - La Constitution, appareil à limiter le Pouvoir
Conclusion : l’écueil de la « supraconstitutionnalité »
Quels droits inscrire dans la constitution ? Recours aux principes ou mise en place d’interdits ? Droits subjectifs ou droits objectifs ?
Mme Marie Angèle HERMITTE, directeur de recherches au CNRS
L'idée d'introduire la bioéthique dans le champ de la constitution surprend au premier abord car les grands textes du droit positif devraient en principe suffire à assurer la protection des personnes. Pourtant, la remarque contraire a au contraire souvent été faite et de ce constat sont sortis différents textes internationaux spécialement dédiés à la bioéthique ; une première question se pose alors -qu'est-ce qui relève de la bioéthique : transplantation d'organes et AMP ou aussi la biométrie ? Des techniques appliquées comme les deux précédentes ou toutes les grandes ruptures technologiques, actuellement les nanotechnologies après les biotechnologies ? D'autre part, la charte de l'environnement a constitué un précédent, montrant qu'une question nouvelle pouvait inciter le constituant à introduire une branche spéciale dans le droit constitutionnel. Devrait-il en aller de même pour la bioéthique ? On essaiera de donner les cadres d'une réponse plutôt qu'une réponse. A quoi peut-on songer tout d'abord ? Les droits fondamentaux sont ceux qui viennent les premiers à l'esprit. On peut trouver des sources d'inspiration dans le droit international et dans les PGD qui ont présidé à l'élaboration du droit national. Mais il faudra s'interroger sur la question de savoir si l'on agit à droit constant, et ce que cela signifie, ou si l'on est tenté par une évolution. Il ne faudrait toutefois pas oublier que la constitution concerne aussi l'équilibre des pouvoirs, la manière démocratique de prendre une décision. Or, dans ce domaine aussi, les évolutions récentes montrent une impatience du public à participer aux grandes décisions en la matière, ce qui n'est pas encore véritablement pris en compte par les textes.
Le droit fondamental des sciences de la vie :
un droit constitutionnel et international au service d'une vision renouvelée des droits de l'Homme
Christian Byk, magistrat, secrétaire général, Association internationale droit, éthique et science.
Existe-t-il des principes particuliers qui répondent au défi de la bioéthique et ceux-ci ont-ils acquis suffisamment de clarté et de force pour qu’ils puissent être reconnus comme fondamentaux ou, pour le moins, de nature à constituer ou inspirer les droits de l’homme ?
Le développement, depuis les dernières décennies du XXème siècle, de sources jurisprudentielles et législatives, notamment d’origine européenne et internationale, incite à un examen approfondi de cette question. Quels sont les droits concernés par le défi de la bioéthique ? Le droit constitutionnel français--il n’en existe pas encore d’européen--doit-il nécessairement s’en inspirer ? Peut-il, au contraire les ignorer, voire les contredire ? Autrement dit, de quelle marge d’appréciation bénéficie le constituant national face à l’approche européenne et internationale des droits de l’homme appliqués aux sciences de la vie ? (I)
De cette analyse de l’articulation entre le droit national et le droit européen, qui n’en révèle pas moins une réalité politique (en 1789, l’universalisme des droits de l’homme se propageait à partir de la France quand aujourd’hui il trouve sa source dans le droit européen), il conviendra aussi que nous tirions une réflexion sur ce que sont devenus les droits de l’homme à travers cette évolution historique. Au-delà de leur extension progressive, leur nature a-t-elle changé et quelles conséquences en attendre pour « le socle de notre République » ? A cet égard , la mention de la Charte de l’environnement dans le Préambule de la Constitution de 1958 doit-il être considéré comme un signe de ce changement et que faut-il en penser ?(II)
L'articulation entre droit interne et droit international
Jean-Pierre DUPRAT, Université Montesquieu Bordeaux IV(CERDARE)
La seconde guerre mondiale a joué un rôle important dans la prise en compte des atteintes graves portées aux personnes et à leur corps, particulièrement dans le cadre de textes adoptés par l'ONU et par le Conseil de l'Europe, comme les principes énoncés par une juridiction ad-hoc (Tribunal militaire américain n°1 de Nuremberg). Parallèlement, plusieurs pays ayant connu des expériences totalitaires ou dictatoriales ont été conduits à consacrer la notion de principe fondamental afin d'assurer une protection constitutionnelle à la personne (Allemagne, Italie, plus tard Espagne).
Dans le domaine de la bioéthique, le droit international a été le théâtre d'un développement important de textes destinés à prendre en compte les nécessités contemporaines, avec des développements récents qui affectent également le droit communautaire. Cependant, faute de ratification d'instruments ultérieurs, le texte déterminant reste la CEDH.
La rareté de droit spécifique de nature constitutionnelle en droit français contribue à donner un rôle important au contrôle de conventionalité exercé par le juge de droit commun. Cette situation se trouve atténuée par le rôle d'exemplarité que le droit international peut jouer à l'égard du juge constitutionnel, sans remplacer l'intérêt représenté par une intégration formelle des principes dans la Constitution.
I - Le droit international, facteur d'une intégration limitée des principes bioéthiques au droit constitutionnel.
Cette intégration partielle est intervenue au travers du droit constitutionnel matériel, grâce à l'effort de construction du Conseil constitutionnel.
A - Le rôle constructif conféré à l'interprétation du juge
B - Des logiques juridiques complémentaires dans la protection des droits de l'homme
II - Les modalités constitutionnelles de l'articulation
La conception française du droit international ne donne qu'une place limitée au monisme juridique et le Conseil constitutionnel établit une séparation nette entre l'ordre juridique interne et l'ordre juridique international, par contre il reconnaît l'existence d'un ordre juridique communautaire qui est intégré à l'ordre juridique interne, ce qui implique concrètement les directives.
A - Les dispositions constitutionnelles en présence
B - Dialogue ou compétition entre les juges ?