Association française de droit constitutionnel
Journée d’études du 14 novembre 2006
RÉVISER LA CONSTITUTION
Les révisions concernant les pouvoirs centraux et locaux
Par Michel VERPEAUX
Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne Paris I,
secrétaire général de l’AFDC
Le thème proposé, « Les révisions concernant les pouvoirs centraux et locaux » peut être compris comme intéressant les questions d'administration locale, mais on aurait pu l'interpréter comme englobant aussi les rapports entre la France et la construction européenne, l'Union et la Communauté constituant alors le pouvoir central.
Les organisateurs ont souhaité manifestement que soit surtout traitée la question de l'administration locale en France, au sens habituel de ce mot, même si l'on pourrait s'interroger sur le pluriel de ces pouvoirs « centraux », qui heurte a priori l'essence même d'une République indivisible.
Avant 2003, il aurait fallu faire preuve de beaucoup d'imagination pour traiter d'un tel sujet et il faut remercier les organisateurs d'avoir attendu 2006 pour consacrer une contribution à ce thème (note 1).
Les révisions du Titre XII, qui est consacré aux « Collectivités territoriales », antérieures à 2003, ont été au nombre de trois. En réalité, la première n'a pas abouti, en 1969, alors qu'elle était celle qui aurait eu le plus d'ampleur, car elle modifiait notamment l'article 72. Le projet de loi soumis à référendum le 27 avril 1969 visait à réformer le Sénat tout en introduisant une profonde réforme régionale. Ces deux aspects du projet ne peuvent être dissociés, tant le Sénat "nouveau" apparaissait comme une sorte d'assemblée fédérant les conseils régionaux. Le projet de loi référendaire, relatif à la création des régions et à la rénovation du Sénat en application de l'article 11 de la Constitution, comportait de nombreuses dispositions, constitutionnelles, organiques et ordinaires. En réalité, les dispositions non constitutionnelles du projet de loi soumis à référendum étaient de loin les plus nombreuses, comme en 1962. Les articles concernés par la révision constitutionnelle étaient tous ceux intéressant le Sénat (notamment les articles 7, 20, 24, 34,39 et suivants) et, à propos de la réforme régionale, l'article 72. Celui-ci devait être modifié pour tenir compte de la création des régions en tant que collectivités territoriales. L'alinéa 1 était ainsi logiquement rédigé: "Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les territoires d'outre-mer" et l'article 72 alinéa 2 distinguait ensuite le mode de désignation des conseils régionaux qui n'étaient pas composés que d'élus au suffrage universel.
Pour des raisons diverses, mais dont les plus importantes n'étaient sans doute pas relatives à la révision de l'article 72, la loi référendaire ne fut pas adoptée par le peuple français ( 2). Cet échec eut des conséquences sur la politique de régionalisation et, en 1982, lors des premières lois de décentralisation, il ne fut pas sérieusement envisagé de modifier le texte constitutionnel, faute des conditions politiques rendant possible une telle révision, l'accord du Sénat, alors dans l'opposition, étant juridiquement indispensable.
Les deux lois constitutionnelles promulguées ne concernent que le régime des T.O.M. et sont plus récentes. Il s'agit de la révision partielle de l'article 74 opérée par la loi constitutionnelle n° 92-554 du 25 juin 1992 et de l'abrogation de l'article 76 par la loi constitutionnelle n°95-880 du 4 août 1995. Ces deux révisions de 1992 et 1995 ont été opérées à l'occasion d'autres révisions, beaucoup plus ambitieuses et elles se sont retrouvées en quelque sorte introduites par effraction dans le texte constitutionnel.
Lors de la révision constitutionnelle préalable à la ratification sur l'Union européenne, en 1992, les parlementaires ont réussi à imposer la modification de l'article 74C. dans un sens qui leur paraissait plus favorable à l'autonomie des T.O.M.. C'est à l'initiative du député de Polynésie Alexandre Léontieff que cet amendement fut déposé et finalement adopté par l'Assemblée nationale, malgré l'opposition initiale du Gouvernement. Il s'agissait essentiellement de protéger la spécificité des lois statutaires des T.O.M. face à l'hégémonie de l'application du droit communautaire, ce qui justifie formellement que cette disposition ait pu trouver sa place dans une révision constitutionnelle ayant la construction communautaire comme cause première. La loi constitutionnelle n°92-554 du 25 juin 1992 a modifié la dernière phrase de l'article 74. et l'a remplacée par deux nouveaux alinéas ( 3). Devaient être ainsi évitées les modifications hâtives du statut d'un territoire d'outre-mer, à la faveur d'une simple loi, le recours à une loi organique imposant un contrôle obligatoire du Conseil constitutionnel au titre de l'article 61 al 1er.
Quant à l'article 76, il a été abrogé par la loi constitutionnelle n°95-880 du 4 août 1995 ( 4). A l'occasion de cette dernière, il fut proposé de supprimer du texte constitutionnel toutes les dispositions qui avaient cessé de recevoir application, comme les dispositions transitoires du dernier Titre, ou qui étaient devenues caduques du fait de la disparition de certaines institutions. L'abrogation de l'article 76 obéissait à ces deux logiques. Il prévoyait, pour les T.O.M., plusieurs perspectives d'évolution, soit rester au sein de la République, soit devenir des départements d'outre-mer ou bien des Etats membres de la Communauté. Pour ces deux dernières possibilités, un délai de quatre mois était fixé, par renvoi à l'article 91C. Passé ce délai, ces territoires d'outre-mer conservaient leur statut au sein de la République.
Le délai de quatre mois étant dépassé depuis longtemps, et la Communauté ayant cessé d'exister, l'article 76C. n'avait sans doute plus lieu d'être et son abrogation n'a guère soulevé de difficultés.
Il faut mettre à part la loi constitutionnelle n° 98-610 du 20 juillet 1998 relative à la Nouvelle-Calédonie, en ce qu'elle ne traite que d'une collectivité en particulier et qu'elle ne concerne, en principe, que des « dispositions transitoires » relatives à ce territoire.
Par rapport aux révisions de 1992 et de 1995, celle de 1969 présentait donc trois caractéristiques majeures. Deux étaient originales : le choix, contestable, de la procédure de l'article 11, et le rejet par le souverain le 27 avril 1969. La non homogénéité relative du texte, ou le fait que la « décentralisation » ne soit qu'un élément relativement mineur de l'ensemble, caractérise en revanche l'ensemble des révisions relatives aux rapports entre pouvoirs centraux et locaux jusqu'en 2003. Les questions « locales » n'ont pas non plus mobilisé à l'excès le constituant, alors qu'ils ont sollicité à l'envi le législateur, principalement ordinaire.
Il a fallu attendre l'alternance politique complète de 2002 pour qu'une révision d'ampleur puisse intervenir sur un sujet pourtant « consensuel », si l'on observe que les principaux acquis des « lois de décentralisation » des années 1980 n'ont pas été remis en cause malgré la succession des alternances politiques après 1986. Ce consensualisme législatif n'a pas empêché que les conditions n'aient pu être réunies en matière constituante, à moins qu'aient manqué la volonté politique ou, plus prosaïquement, la nécessité de réviser.
La révision n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République est donc la première révision sur le sujet imparti qui réussisse et dont l'objet quasi-unique intéresse les rapports entre les pouvoirs centraux et locaux.( 5)
Comme toute révision, celle de 2003 obéit à une procédure et répond au comment et elle a un objet qui ne se résume pas à la seule modification du contenu matériel de la Constitution et qui intéresse aussi les mécanismes constitutionnels, c'est-à-dire à la question du pour faire quoi ?
1 - Réviser comment ?
Si la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 a suivi la voie normale de la révision prévue à l'article 89, y compris par le recours au Congrès, elle a connu quelques spécificités procédurales jusqu'à son adoption et elle a fait, innovation majeure, l'objet d'une saisine du Conseil constitutionnel.
A- De l'initiative à l'adoption
La révision s'est inscrite, sur le plan politique, dans le contexte qui a suivi la réélection de Jacques Chirac en mai 2002 et la nomination du gouvernement dirigé par Jean-Pierre Raffarin, considéré comme proche des engagements du président de la République pris lors de la campagne électorale, y compris -et peut-être surtout- sur le thème de la décentralisation. Le Premier ministre a souhaité réaliser une grande réforme de la décentralisation, tant en ce qui concerne la métropole que l'outre-mer. S'agissant de cette dernière facette de la révision, il est clair qu'elle doit beaucoup au Président de la République lui-même qui s'est beaucoup engagé depuis la fin des années 1990 en faveur d'une profonde adaptation du droit de l'outre-mer qui ne pouvait se faire que par une révision constitutionnelle. On ne peut que partager ce point de vue, tant les perspectives d'évolution statutaire paraissaient bloquées avant 2003. La loi constitutionnelle du 28 mars 2003 a été présentée comme une réforme essentielle du gouvernement de M. Raffarin, que ce dernier a voulu faire adopter avant même les autres réformes de caractère plus social, comme la réforme des régimes de retraite ou celle de la sécurité sociale. Tout le parcours politique de M. Raffarin, ainsi que sa fonction de sénateur incitaient celui-ci à vouloir lancer une politique décentralisatrice qui devait passer aussi par une révision constitutionnelle.
Cette révision a été réalisée au Parlement dans des conditions de relative rapidité, qui n'ont pas toujours permis un débat approfondi ni une rédaction complètement satisfaisante.
C'est le Sénat qui fut saisi en premier lieu du projet de loi constitutionnelle, à la fois pour satisfaire aux exigences de l'article 24 alinéa 3, qui n'en demande pas tant, et pour tenir compte des propositions sénatoriales antérieures (6).Il existait cependant une autre proposition déposée à l'initiative de M. Méhaignerie, alors député, et adoptée par l'Assemblée nationale le 16 janvier 2001 tendant à introduire dans la Constitution un droit à l'expérimentation pour les collectivités territoriales.
Le texte a été adopté par le Sénat le 6 novembre 2002 et par l'Assemblée nationale le 4 décembre 2002 par un vote solennel (7) et le Sénat l'a adopté le 12 décembre 2002 sans modification en deuxième lecture. Le Sénat pensait trouver, dans cette révision, l'occasion de jouer un rôle primordial en matière de représentation des collectivités territoriales (8) . Il faut reconnaître qu'il a dû un peu déchanter. Dès la première lecture, le Sénat s'est ainsi rallié aux vues du Gouvernement et la commission avait accepté de retirer certains amendements qu'elle avait adoptés (9) . Afin de ne pas prolonger le débat et sur « l'amicale » pression du Gouvernement, le Sénat a accepté, en décembre 2002, d'adopter le texte du projet de loi constitutionnelle tel qu'il lui avait été transmis par l'Assemblée nationale, les discussions ayant lieu parfois en dehors des assemblées. Certains n'ont d'ailleurs pas hésité à parler à ce propos d'une commission mixte paritaire de couloirs. Le rééquilibrage en faveur du Sénat, espéré par les uns, craint par les autres, n'est que très partiel.
Sur le fond, la décentralisation a rencontré quelques réticences de principe. C'est ainsi que le Président de l'Assemblée nationale a exprimé ses réserves. M. Jean-Louis Debré, a exprimé des réserves lors des assises des conseillers généraux à Strasbourg le 31 octobre 2002, dénonçant la « grande braderie qui laisserait la République en morceaux » et s'élevant contre « l'intégrisme décentralisateur ». Cette opinion a été présentée parfois comme étant aussi celle du Président de la République, ce qui n'a pas été démontré (10).
C'est par le Congrès du Parlement, réuni le 17 mars 2003, et non par référendum, que la réforme fut adoptée. Le recours au Congrès était sans risque politique, le Sénat ayant adopté le texte en seconde lecture par 211 voix contre 108, l'Assemblée nationale par 346 voix contre 157. Il était aussi dénué de risque juridique, le droit d'amendement ne s'exerçant pas au Congrès qui se contente d'approuver ou non le projet de révision. Le référendum avait pourtant été envisagé sinon « promis »lors d'un discours prononcé à Rouen le 10 avril 2002 par le candidat Jacques Chirac. On peut aussi remarquer que le ministre délégué aux libertés locales, M. Patrick Devedjian, s'était prononcé en faveur de ce mode d'adoption de la révision constitutionnelle. Il semble cependant que l'abandon de la voie référendaire était déjà prévu dès le mois d'octobre 2002 (11). Instruit peut-être par le relatif échec du référendum du 24 septembre 2000 sur le quinquennat, le Président de la République a sans doute adopté une sage mesure, moins coûteuse pour les deniers publics qu'une campagne référendaire qui n'aurait guère passionné les Français sur un sujet technique qui apparaît, à tort ou à raison, comme une affaire de spécialistes susceptible de n'intéresser que les seuls élus.
La discussion devant les assemblées s'est néanmoins accompagnée, en parallèle, d'un débat dans l'opinion, réalisée par la tenue d'Assises pour les libertés locales dans chacune des régions françaises, outre-mer compris. Ces Assises ont surtout permis de recenser les demandes de compétences nouvelles venant des différents échelons de collectivités. Les travaux des Assises des libertés locales ont principalement rassemblé des élus et des responsables politiques, syndicaux et associatifs, la population ou les électeurs ayant en grande partie été tenus à l'écart. Mais pouvait-il en être autrement ?
Il restait une formalité procédurale à accomplir, celle de la promulgation par le président de la République. Celle-là fut retardée par un événement imprévu.
B- Du contrôle de la loi constitutionnelle
La loi constitutionnelle du 28 mars 2003 a été l'occasion de l'importante décision du Conseil constitutionnel n° 2003-469 DC du 26 mars 2003, qui intéresse plus la question du contrôle des lois constitutionnelles que la décentralisation, le Conseil s'estimant incompétent pour connaître de telles lois (12). Alors que la décentralisation pouvait apparaître un sujet technique et dépassionné, c'est à son propos que le Conseil fut saisi, pour la première fois, d'une loi constitutionnelle adoptée par le Congrès. Mais, du fait de la décision 469 DC, c'est peut-être la dernière avant un certain temps.
Soixante et un sénateurs socialistes (à l'exception notable de Robert Badinter), ont saisi le Conseil pour qu'il se prononce sur la constitutionnalité de la loi constitutionnelle, ce qui constituait une première originalité remarquable. Il faut mettre en effet à part la décision 62-20 DC du 6 novembre 1962 relative à la loi sur l'élection du président de la République au suffrage universel qui est plus une décision sur le référendum que sur la révision de la Constitution. Le « mérite » de la révision de 2003 n'aura pas été mince en ce qu'elle aura permis de faire progresser la réflexion des constitutionnalistes sur une question aussi classique que controversée.
La loi a été déférée le 19 mars 2003, après son adoption le 17 mars par le Congrès du Parlement, c'est-à-dire à la fin de la procédure prévue par l'article 89 alinéa 3 de la Constitution et avant la promulgation de la loi par le Président de la République, et le Conseil a eu le scrupule de statuer rapidement pour ne pas retarder l'entrée en vigueur de la loi constitutionnelle. Les conditions de la saisine fixées à l'article 61 alinéa 2, applicable aux « lois , étaient ainsi formellement respectées, sous réserve de l'applicabilité de cet article, tant dans son alinéa 1er que dans son alinéa 2, à la loi considérée en l'espèce. En l'espèce, puisqu'il s'agit d'une loi constitutionnelle, il fallait attendre que le Congrès eût adopté la loi.
Les sénateurs ont voulu faire censurer la loi constitutionnelle parce qu'elle ne respectait pas, à leurs yeux, l'interdiction de réviser la « forme républicaine du Gouvernement » inscrite à l'alinéa 5 de l'article 89 de la Constitution (13).
Pour qu'un contrôle d'une telle loi soit éventuellement possible, il faut imaginer que la Constitution contienne des conditions qu'une loi constitutionnelle doit respecter et que la possibilité de ce contrôle ne soit pas prohibée par la Constitution elle-même. Si l'on peut répondre sans hésitation de manière positive à la première exigence, la seconde est plus problématique. On sait que le Conseil constitutionnel avait tenu à rappeler, dans la décision 92-312 DC du 2 septembre 1992, que le pouvoir constituant, tout en étant souverain, était limité par des conditions de temps et de fond. Certains auteurs en avaient déduit qu'un contrôle des lois constitutionnelles pourraient alors être possibles, par le Conseil constitutionnel, lorsque ces lois sont adoptées par le Congrès, car il a, à deux reprises et de manière solennelle, refusé de contrôler les lois référendaires, qu'elles soient partiellement constitutionnelles (décision 62-20 DC du 6 novembre 1962) ou totalement « ordinaires » (décision 92-313 DC du 23 septembre 2003). Par sa décision 2003-469 DC, le Conseil a fermé la porte à tout espoir de contrôle en considérant que ni l'article 89 ni l'article 61 ne lui donnaient une quelconque compétence pour effectuer le contrôle suggéré. Il est facile de constater qu'en effet l'article 89 ne contient aucune disposition prévoyant un quelconque contrôle.
L'article 61 était, quant à lui, susceptible de diverses interprétations. En affirmant, à l'alinéa 2, que les lois autres qu'organiques peuvent faire l'objet d'un contrôle facultatif, la Constitution a pu créer une incertitude. Mais, selon le Conseil constitutionnel, les lois envisagées dans cet alinéa 2 ne peuvent être que les lois « ordinaires », par opposition aux lois organiques. Selon un commentateur privilégié, la jurisprudence du Conseil fixée par la décision 62-20 DC avait déjà considéré que l'article 61 ne faisait une distinction qu'entre les lois organiques et les lois ordinaires, ce qui excluait les lois dites constitutionnelles (consid 2) (14).
Le Conseil se livre ainsi à une interprétation stricte de sa compétence, comme il le fait régulièrement depuis la décision 74-54 DC du 15 janvier 1975, Interruption volontaire de grossesse (mais aussi dès la décision du 14 septembre 1961, Demande d'avis), en affirmant que cette « compétence...est strictement délimitée par la Constitution et qu'elle n'est susceptible d'être précisée et complétée par voie de loi organique que dans le respect des principes posés par le texte constitutionnel » (considérant 1er de la décision 469 DC). Ayant ainsi procédé à une analyse -rapide- des dispositions de la Constitution et ayant constaté qu'aucune ne lui donnait un quelconque pouvoir de contrôle des lois constitutionnelles, le Conseil en a déduit son incompétence.
Au moins deux arguments pouvaient néanmoins être invoqués pour justifier le contrôle possible par le Conseil de la loi considérée. Le premier est relatif aux conditions posées par l'article 89 lui-même, qu'il s'agisse de celles qui intéressent les interdictions temporelles de révision (pas de révision pendant l'utilisation de l'article 16, de l'article 89 al 4, ni durant l'intérim de la présidence de la République, (art. 7 al 11 ) ou de la condition de fond tenant à l'interdiction de réviser la « forme républicaine du Gouvernement » (al 5 de l'article 89). Sauf à considérer que ces conditions existent mais qu'elles peuvent être méconnues sans encourir une sanction, un contrôle de la loi constitutionnelle peut être envisageable. Une autre solution pourrait consister à confier le contrôle du respect de ces conditions à un autre organe, qui pourrait être alors le Président de la République, au titre de ses attributions de « gardien de la Constitution » au sens de l'article 5 C. Mais les moyens d'action directe du Président de la République contre une loi constitutionnelle qui ne respecterait pas ces conditions se limitent, soit au refus de soumettre la loi au Congrès, ce qu'il pourrait faire pour des raisons de constitutionnalité puisqu'il se reconnaît le droit de le faire pour des raisons d'opportunité (cf les précédents de 1973 et de 2000), soit en une demande de seconde délibération (art 10 al 2 C. ), soit en refus de promulguer, ce qui ouvrirait une crise grave, la promulgation étant considérée comme une compétence liée pour le Président de la République qui ne peut refuser de l'exercer, soit à la saisine du Conseil constitutionnel (art 61 al 2 C. ). La dernière de ces possibilités a été fermée par la décision 469 DC.
L'autre argument peut se trouver dans l'article 61 alinéa 2 lui-même. Celui-ci, contrairement à l'analyse stricte faite par le Conseil constitutionnel, envisage le contrôle des « lois » sans autre précision que la distinction entre les lois organiques (alinéa 1er) et les autres (alinéa 2). Parmi ces autres lois, pourraient figurer les lois constitutionnelles dont la procédure d'adoption n'est pas fondamentalement différente de celle des autres lois. Elles connaissent un vote et une promulgation, ce qui permet de respecter les conditions formelles posées à l'article 61 alinéa 2 (15).
Au-delà des arguments juridiques et tout en notant que le Conseil s'en est tenu à une conception rigoureuse de son rôle et de ses limites, la question posée est celle de la place du juge, fût-il constitutionnel, au sein des pouvoirs et face au pouvoir constituant, qui reste l'expression de la souveraineté. Le refus d'exercer un contrôle de constitutionnalité est sans doute une réaction de prudence de la part du Conseil, conscient de la place, nécessairement encadrée, qu'il occupe au sein des institutions. Tant pis pour le contrôle de constitutionnalité, sans doute tant mieux pour l'équilibre des pouvoirs et la place du Conseil au sein des institutions, parfois fragilisé par des critiques. Que n'aurait-on dit si le Conseil avait accepté ne serait-ce que d'examiner la constitutionnalité d'une loi constitutionnelle, sans même penser à ce qu'aurait été une censure de celle-ci ? On persiste cependant à penser que la Constitution a fixé des bornes au pouvoir constituant dérivé, aussi bien le Peuple que le Congrès dans le cadre de l'article 89C, c'est d'ailleurs en cela qu'il est « dérivé » et qu'il faut bien un gardien de ces bornes. C'est ce que François Luchaire appelle un contrôle de constitutionnalité externe (16). Le secrétaire général du Conseil a développé cependant un raisonnement très rigoureux pour démontrer à quelles difficultés un tel contrôle conduirait pour un résultat très faible, en cas de violation flagrante de la Constitution (17). La décision 469 DC ne résout pas pour autant toutes les questions posées par les éventuelles irrégularités de la loi constitutionnelle.
On a rappelé ci-dessus que les moyens du Président de la République pour s'opposer à une loi constitutionnelle qui méconnaîtrait les conditions de l'article 89 sont faibles et aléatoires. Le fait que le Président de la République ait, en l'espèce, promulgué la loi, manifeste qu'il a estimé qu'elle était conforme à la Constitution, et notamment à l'article 89.
La procédure d'adoption de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 a souligné que cette loi n'était pas seulement une loi technique, de « pure administration », comme son intitulé pouvait le laisser penser. Son objet révèle aussi l'importance politique du texte.
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II - Réviser pour faire quoi?
Une révision sert, a priori, à modifier la Constitution dans une matière donnée, ici les relations verticales entre les pouvoirs. Elle est aussi l'occasion de repenser des mécanismes ou des techniques constitutionnels.
Une réécriture partielle de la Constitution
La révision devait être la première scène de l'acte II de la décentralisation, suivie du vote des lois organiques prévues par la loi constitutionnelle et de lois ordinaires, notamment en matière de transferts de compétences.
Douze articles composent cette loi constitutionnelle. S'agissant du Titre XII consacré aux collectivités territoriales, la loi constitutionnelle a ajouté cinq articles nouveaux (art 72-1, 72-2, 72-3 et 72-4, ainsi que l'article 74-1 et a complètement réécrit les articles 72, 73 et 74.
En dehors du Titre XII, elle a ajouté un article 37-1, relatif aux lois et règlements qui peuvent avoir un caractère expérimental, et elle a modifié, parfois de manière purement rédactionnelle, les articles 1, 7, 13, 34, 39 et 60 qui n'intéressent pas tous les collectivités territoriales. La révision introduit ainsi la notion de « décentralisation » dans le droit constitutionnel en modifiant l'article 1er, et accorde un rôle privilégié au Sénat dans l'examen des projets de loi ayant pour principal objet l'organisation des collectivités territoriales (art 39) (18).
Mais, à la différence des lois constitutionnelles précédentes, seule la modification de l'alinéa 1er de l'article 7, relative à la date du second tour de l'élection présidentielle, ne concerne pas véritablement les collectivités territoriales (19).
Plusieurs grilles de lecture sont possibles. On pourrait séparer les créations complètes des simples modifications. C'est ainsi, par exemple, que l'article 72-1 introduit un droit complètement original des référendums et des consultations locales, tandis que l'article 72-2 proclame de manière nouvelle que les collectivités territoriales doivent pouvoir disposer librement de leurs ressources, les recettes fiscales et les autres ressources propres devant représenter « une part déterminante » de l'ensemble des ressources. D'autres dispositions sont plus simplement adaptées au nouveau contexte local : l'article 72 alinéa 1 dresse une liste rénovée des collectivités territoriales en y intégrant les régions et les « collectivités à statut particulier », ce qui correspond à une forme de constitutionnalisation de réalités créées antérieurement par la loi. De même, parmi les dispositions maintenues mais modifiées, figurent les anciens alinéas 2 et 3 devenus respectivement les alinéas 3 et 6.
On peut distinguer aussi les dispositions qui intéressent toutes les collectivités territoriales, qu'elles soient en métropole ou ailleurs et celles qui ne concernent que les collectivités situées outre-mer et qui sont inscrites aux articles 72-3, 72-4 73, 74 et 74-1 (20). Certaines d'entre elles constituent aussi des créations (art 72-3, 72-4, et 74-1), d'autres sont des réécritures presque complètes (art 73 et 74). Les différentes grilles de lecture peuvent évidemment être croisées. Il n'est pas utile, dans ce cadre, de développer le contenu de l'ensemble des modifications constitutionnelles qui ont été déjà publiées dans d'autres enceintes ou publications (21)
Plus encore que dans sa rédaction originelle, la Constitution de 1958 révisée en 2003 présente le droit des collectivités territoriales en deux parties séparées. C'est bien entendu le Titre XII qui répond le mieux à cette impression. Sur les neuf articles qui composent désormais ce Titre, trois sont des dispositions générales, et six sont relatifs à l'outre-mer, si l'on y inclut l'article 75 qui est le seul à ne pas avoir été modifié en 2003, illustrant ainsi la place importante de l'outre-mer dans la révision du 28 mars 2003 (22). Mais, à partir de l'importance respective des dispositions générales et de celles relatives à l'outre-mer, et surtout de la rédaction des premières, on peut néanmoins considérer qu'un certain écart se creuse entre le droit applicable à l'outre-mer et celui applicable, en principe, sur l'ensemble du territoire français, du moins sur le terrain du droit constitutionnel. A ce titre, l'article 72-3 constitue une véritable césure, en ce qu'il définit l'objet qu'est devenu l'outre-mer, tant du point de vue des populations que du point de vue des collectivités concernées et désormais énumérées de manière nominative et géographique. Pour la première fois, la Constitution détermine ce qu'est l'outre-mer, mais aussi ce qu'il n'est pas, comme par exemple la Corse et, avec un certain nombre de réserves, la Nouvelle-Calédonie sans même parler des Terres australes et antarctiques françaises. Cet article divise aussi le Titre XII en deux parties qui correspondent à deux régimes juridiques distincts.
Les innovations constitutionnelles
Un certain nombre d'innovations de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 intéressent, au delà des seules modifications du texte constitutionnel, les évolutions du droit constitutionnel contemporain. L'article 74-1 crée ainsi une nouvelle catégorie d'ordonnances pour les collectivités d'outre-mer et la Nouvelle-Calédonie, qui ne nécessitent plus une habilitation législative, celle-ci étant opérée directement par la Constitution. Ces ordonnances sont soumises à l'avis préalable des assemblées délibérantes intéressées et leur caducité intervient dix-huit mois après leur publication, à défaut de leur ratification. Le droit de l'outre-mer introduit une innovation riche de perspectives et d'imitations possibles.
Sans prétendre être exhaustif, deux exemples, qui sont autant de signes des modifications de la conception des notions constitutionnelles, peuvent être présentés.
1- Révision constitutionnelle et jurisprudence constitutionnelle
De manière originale mais pas complètement nouvelle, la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 ne peut être examinée sans la mettre en relation avec la jurisprudence antérieure du Conseil constitutionnel. Ce phénomène existe, bien sûr, dans les cas d'application de l'article 54, mais ce mécanisme est en quelque prévu pour cela. Plus intéressant fut le cas de la révision n° 93- du 25 novembre 1993, adoptée après la décision 93-325 DC du 13 août 1993, Maîtrise de l'immigration (23). Il ne s'agissait, dans ce cas, que d'une disposition isolée et destinée à répondre à une jurisprudence ponctuelle. La révision de 2003 présente une toute autre ampleur. Faute d'avoir pu être révisé de manière importante depuis 1958, le droit local a longtemps vécu dans le cadre constitutionnel de 1958, qui était, en réalité, celui hérité de la Constitution de 1946, le texte de la Vème République s'étant, pour l'essentiel, contenté de reprendre le texte constitutionnel antérieur, en gommant certaines de ses innovations (24). Ce texte avait donc beaucoup vieilli et le Conseil, confronté, depuis la décision 79-104 DC du 23 mai 1979, Territoire de la Nouvelle-Calédonie, à la reconnaissance constitutionnelle du principe de libre administration, a dû utiliser le peu de règles constitutionnelles à sa disposition pour confronter les lois, intervenues depuis cette époque dans ce domaine, à la Constitution. Il a dû faire preuve, parfois d'imagination et construire des jurisprudences parfois contestées, notamment sur l'outre-mer. Tel fut le cas des nombreuses décisions intervenues après 1982.
La révision de 2003 a donc aussi pour objet de rétablir une certaine hiérarchie des sources et de faire prévaloir le droit écrit sur le droit jurisprudentiel, non sans un certain esprit de revanche. On pourra s'en persuader avec l'étude très complète d'Oliver Gohin sur cette question, « La révision du Titre XII : pouvoir constituant et jurisprudence constitutionnelle » (25). Comme l'écrit cet auteur, « Or, derrière nombre de ces nouveaux dispositifs du Titre XII de la Constitution, il y a soit la confirmation, soit l'inversion de telle ou telle solution antérieure de la jurisprudence constitutionnelle dans le droit des collectivités territoriales ».
Relève de l'infirmation, l'alinéa 4 de l'article 72, qui va à l'encontre de la jurisprudence du Conseil relative à l'expérimentation législative (déc 2001-454 DC du 17 janvier 2002). La liberté d'expérimentation, refusée à la Corse par le Conseil constitutionnel en ce qui concerne les lois, est consacrée par l'alinéa 4, avec la limite de ne pas porter atteinte à un droit ou une liberté constitutionnellement garantis. Cette limite est d'ailleurs la reprise d'une jurisprudence constante du Conseil (déc 84-185 DC du 18 janvier 1985, 93-329 DC du 13 janvier 1994 et 454 DC précitée, consid 14). La notion de collectivité chef de file paraissait avoir été condamnée par la décision 94-358 DC du 26 janvier 1995. Elle est affirmée avec force à l'alinéa 5 de l'article 72 (consid 56).
En revanche, peuvent être considérées comme des confirmations de la jurisprudence constitutionnelle, l'inscription, à l'alinéa 3 de l'article 72, de la reconnaissance d'un pouvoir réglementaire des collectivités, ce qu'avait admis, sur le même fondement (26), le Conseil constitutionnel toujours dans la décision 454 DC (consid 12), ou celle de l'interdiction de la tutelle entre collectivités territoriales, toujours dans la même décision (consid 29). C'est la commission des lois du Sénat qui a proposé cette rédaction (27) De même, l'article 37-1 relatif aux lois et règlements pouvant comporter des dispositions de caractère expérimental est la confirmation de la jurisprudence 93-322 DC du 28 juillet 1993, Loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel (consid 9).
La partie de la révision consacrée à l'outre-mer est riche d'autres dispositions qui s'inscrivent contre des lectures restrictives de la Constitution opérées par le Conseil. C'est le cas de la possibilité, refusée par la décision 82-147 DC du 2 décembre 1982 et désormais offerte par l'alinéa 7 de l'article 73, de créer une assemblée unique dans les départements et régions d'outre-mer. Elle combat, en revanche, par la rédaction des article 72-3 et 72-4, certaines dérives nées de l'interprétation de l'alinéa 2 du Préambule de 1958, à propos des peuples des territoires d'outre-mer et des populations d'outre-mer qui pouvaient être consultés (déc 2000-428 DC et 2000-435 DC notamment).
Le retour au texte n'empêche pas le recours au juge dans le futur dans la mesure où le texte suscite des interprétations (28). Et cela d'autant moins que de nombreux cas de loi organique sont inscrits dans la Constitution révisée.
2- La compétence nouvelle du législateur organique
Pour la première fois en matière de droit des collectivités territoriales, sauf en ce qui concerne les règles statutaires relatives aux T.O.M. depuis la révision du 25 juin 1992 et depuis la révision du 20 juillet 1998 relative à la Nouvelle-Calédonie (art 77C. nouveau), la Constitution prévoit désormais l'intervention de plusieurs lois organiques, ce qui implique, évidemment, des règles de procédure particulières mais aussi un contrôle obligatoire du Conseil constitutionnel (29). Elles sont notamment relatives à l'expérimentation (art 72, al 4.), au référendum décisionnel (art 72-1 al 2.), à la part déterminante des recettes fiscales et des recettes propres au sein des ressources des collectivités territoriales (art 72-2, al 3), aux conditions dans lesquelles des habilitations peuvent être attribuées aux départements et régions d'outre-mer pour adapter les règles nationales sur leur territoire (art 73, al 6.), à la liste des compétences qui ne pourront pas faire l'objet d'un pouvoir d'adaptation par les départements et les régions d'outre-mer (art 73, alinéa 4). À ces lois organiques nécessaires pour que les dispositions constitutionnelles puissent trouver application, il faut ajouter d'autres interventions de la loi organique, dans des hypothèses prévues par la Constitution mais qui ne sont pas destinées nécessairement à se produire : il s'agit du changement de statut qui devra être décidé par la loi organique de l'un vers l'autre des régimes constitutionnels prévus par les articles 73C. et 74C., départements et régions d'outre-mer d'une part, collectivités d'outre-mer d'autre part. L'article 72-4, combiné à l'article 73 al 7, prévoit aussi à la loi ordinaire pour d'autres évolutions, comme la création d'une collectivité unique destinée à se substituer à un département et à une région d'outre-mer, ou une assemblée délibérante unique pour ces deux collectivités.
L'article 74C. continue de prévoir des lois organiques, autant qu'il y aura de collectivités d'outre-mer, pour définir leur statut. Le contenu de celui-ci est considérablement étendu et précisé par rapport à la rédaction ancienne de l'article 74C., même après la révision de 1992. L'article 74C. prévoit toujours que les autres modalités de l'organisation particulière de ces collectivités d'outre-mer seront prévues par « la loi » (al. 11). Le champ d'application de celle-ci risque néanmoins, par voie de conséquence, d'être réduit. Il est vrai que le contenu de ces lois organiques statutaires relatives aux C.O.M. sera variable, selon que les collectivités seront « dotées de l'autonomie » ou non selon l'alinéa 7 de l'article 74C., ou selon leur volonté de se rapprocher ou de s'éloigner du droit commun. La loi organique n°2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française est, jusqu'à présent, la seule loi organique adoptée dans ce cadre, mais elle devrait être suivie de celles relatives aux deux nouvelles C.O.M. que seront Saint-Barthélemy et Saint-Martin.
Les lois organiques ont eu tendance, lors des dernières révisions constitutionnelles, à changer de fonction, sans doute du fait du développement du contrôle du Conseil constitutionnel, ce qui peut être un effet pervers du contrôle obligatoire. C'est notamment le cas en matière de « droit local », dans le but de protéger les autonomies locales, comme dans la loi organique, prévue à l'article 77 et destinée à appliquer les orientations de l'accord de Nouméa. Les lois organiques ajoutées par la loi constitutionnelle de 2003 visent tout autant à protéger la libre administration des collectivités (ou une certaine conception de celle-ci) que le principe d'indivisibilité de la République. Les lois organiques sont ainsi « instrumentalisées » au profit d'objectifs parfois contradictoires.
Depuis la publication de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, plusieurs lois organiques ont été promulguées : les lois organiques du 1er août 2003 n°2003-704, relative à l'expérimentation par les collectivités territoriales et n°2003-705 relative au référendum local, ainsi que la loi organique n°2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française et la loi organique n°2004-758 du 29 juillet 2004 prise en application de l'article 72-2 de la Constitution relative à l'autonomie financière des collectivités territoriales. D'autres sont à venir, notamment pour les nouvelles C.O.M. de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin.
Toutes ces lois ont, évidemment, donné lieu à des décisions du Conseil constitutionnel, ce qui contribue à préciser, à chaque fois, les limites du droit constitutionnel local et à multiplier les occasions de dialogue entre la Constitution et le juge constitutionnel. Tel n'est pas le plus mince apport de la révision relative aux pouvoirs centraux et locaux.
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Notes :