Association française de droit constitutionnel
Journée d’études du 14 novembre 2006
RÉVISER LA CONSTITUTION
Rapport de synthèse
par Bertrand MATHIEU
Professeur à l’UniversitéParis1, président de l'AFDC
Pour gagner du temps, je ne vais pas me livrer à la complainte du rapporteur de synthèse, ce serait inutile. Simplement, dans les questions qui ont été abordées, deux thèmes dominent : « pourquoi réviser ? » et »quels sont les enjeux de la révision ? »
D'abord, pourquoi réviser ? Ces quelques mots vont probablement mettre un peu de désordre, un peu de simplification, à la limite de la caricature, dans les classifications qui ont été opérées ce matin par Guy Carcassonne. On peut considérer qu'une révision constitutionnelle, c'est la prise en compte de préoccupations macroconstitutionnelles ; par exemple, l'équilibre général des pouvoirs. Ce peut être aussi la prise en compte de préoccupations microconstitutionnelles ; par exemple, la parité. Le problème c'est que parfois, l'on envisage des microrévisions pour répondre à des macroproblèmes, ou inversement. Et, exemple d'une macrorévision pour répondre à un microproblème, c'est le fait de vouloir changer de Constitution pour augmenter le poids du Parlement. Autre exemple inversé : une microrévision peut engendrer des effets macroconstitutionnels : c'est par exemple la révision de 1974, ce pourrait être une éventuelle suppression de l'article 493. Les exemples sont discutables mais, simplement, ils tendent à montrer que, entre les effets désirés et les moyens employés, il peut y avoir un très grand écart. La raison essentielle en est que l'on se pose la question du comment avant de se poser celle du pourquoi. Les constitutionnalistes, comme probablement les hommes politiques, sont férus de mécanique, et l'amour de cette mécanique les conduit en général à échafauder des Constitutions idéales, lesquelles ne répondent parfois à aucune véritable question. La question qu'il faut d'abord se poser lorsque l'on veut réviser une Constitution — et une Constitution est faite pour une société — c'est de savoir si c'est la Constitution qui est malade ou la société qui est malade et, dans le second cas, de savoir si la thérapie institutionnelle est pertinente pour essayer d’enrayer l'évolution de cette maladie.
Alors, , si on regarde les révisions constitutionnelles du côté des enjeux, il y a d'abord, et c'est une constatation purement formelle, la Constitution au risque de la dévalorisation. Il s’agit bien évidemment de l'inflation des révisions. On l'a vu en France, on l'a vu en Italie, et je ne parle même pas de la situation autrichienne, où il y a un lien manifeste entre le nombre de lois qui ont une nature ou un objet constitutionnels, et le peu de crédit que l'on accorde à la Constitution. Lorsque JeanJacques Hyest disait tout à l'heure qu'il avait été très fier de participer à ses premières révisions constitutionnelles, il ne nous a pas dit, s'il a été tout aussi fier de participer au banc des révisions constitutionnelles, qui se sont succédées. Au delà du phénomène de lassitude, l’opération ressemble un peu à jeu de « boowling » où l'on ferait tomber les quilles constitutionnelles les unes après les autres, sans très bien savoir ce que l'on va mettre à la place. La désacralisation de la Constitution est probablement un danger majeur. Pour prendre un langage plus économique : ce qui est rare est cher et, par définition, ce qui n'est pas rare a peu de prix. Et il est à craindre que la Constitution, qui est — je reviendrai en conclusion très rapidement sur ce point —théoriquement, à la fois un phare et un point de stabilité dans une société, en ce qu'elle fixe certaines valeurs, se démonétise. Le passage de la Constitution-symbole à la Constitution-technique, peut avoir des effets absolument similaires à ceux que l'on dénonce aujourd'hui s'agissant de la loi. Je crains que, dans dix ans, l’on énonce à l’égard de la Constitution les mêmes critiques que celles dont la loi fait aujourd’hui l’objet. Le phénomène s'aggrave : on l'a vu en Autriche, mais on le voit aussi dans d'autres pays et notamment en Italie, par le fait qu'il y a des dispositions constitutionnelles endehors de la Constitution, et la France n'échappe pas à cette situation puisque, lors de la révision du 1er mars 2005, on a laissé certaines dispositions relatives aux modalités d'acceptation d'un certain nombre de pays dans l'Union européenne endehors de la Constitution. Bientôt, il va falloir que l'on établisse un Code constitutionnel, un vrai Code constitutionnel où l'on va codifier les lois constitutionnelles afin de savoir ce que contient la Constitution. Je caricature, bien entendu, mais je ne suis pas sûr que, dans un certain nombre d'années, on ne se posera pas la question.
Le deuxième élément, c'est la révision constitutionnelle au risque de la démocratie. Alors la démocratie, je sais bien, c'est un mot dont la connotation est positive, à tel point positive qu'elle accompagne nécessairement la Constitution, qu'une Constitution ne peut être que démocratique ; et ce postulat étant posé, on peut faire l’économie du débat. Je m'y attarderai quand même quelques instants. La question de la démocratie renvoie à la détermination des organes qui interviennent dans la révision constitutionnelle. La manière la plus classique d'aborder cette question porte sur la répartition entre le peuple et le Parlement. En effet, en France, on a deux organes constituants : le peuple et le Parlement. Et, du point de vue formel et substantiel, le Conseil constitutionnel a combiné un certain nombre de notions pour arriver, finalement, au résultat selon lequel un texte voté par le peuple est par nature insusceptible de contrôle — mais pas la question que l'on pose au peuple — et un texte constitutionnel voté par le Parlement est également, non plus par nature, mais en raison des mécanismes constitutionnels, insusceptible de contrôle. La manière dont on a utilisé ces organes constituants, met en valeur le risque du référendum et l'excès de facilité du recours au Congrès. Le référendum, on en use avec prudence, la démocratie directe, c'est dangereux, on l'a vu en 1969, on l'a vu avec le Traité européen et, si l'on ne consultait pas le peuple, on serait quand même assuré de décisions plus sages. Mais le problème c'est que les débats devant le peuple ont été peut être mal engagés, c'est peutêtre que les questions ont été mal posées, etc.,. L'excessive facilité des révisions parlementaires tient au fait que l'on a tendance à considérer que la procédure normale, c'est la procédure du Congrès, mais la vraie procédure normale, celle du recours au référendum, est, de fait, une procédure exceptionnelle utilisée une fois.
Il est évident qu'on ne peut pas considérer que le système démocratique impose d'en appeler au peuple chaque fois que l'on révise la Constitution parce que certaines questions peuvent ne pas le mériter. Mais, à la lumière d'expériences étrangères, notamment celle de l'Espagne, on pourrait se demander s'il ne faudrait pas, dans la Constitution — parce que seule la Constitution peut le faire —, distinguer les dispositions constitutionnelles qui ne peuvent être modifiées qu'avec l'intervention du peuple, et celles qui peuvent l'être par voie parlementaire. Et dans ce caslà, il n'y aurait plus aucun obstacle à ce que le Conseil constitutionnel contrôle les lois constitutionnelles parlementaires, parce qu'il veillera à ce que la séparation entre le peuple constituant et le Parlement constituant soit assurée.
Cette question amène au deuxième problème lié à la démocratie qui est, à mon avis,, beaucoup plus grave que le premier : c'est le problème non plus des répartitions des compétences entre le peuple et le Parlement, mais celui de la répartition entre le Parlement et le peuple, d'un côté, et le juge de l'autre. L'idée selon laquelle il y a une clause d'éternité dans la Constitution, ou l'idée selon laquelle certaines dispositions constitutionnelles ne peuvent pas être révisées, même par le peuple, pose bien entendu une question essentielle au regard de la démocratie. Un système où le juge peut imposer au constituant, fûtil le peuple, un certain nombre de règles, n'est plus un système fondé sur la démocratie — même s'il fonctionne de manière démocratique — mais un système fondé sur les droits fondamentaux. Or un système fondé sur les droits fondamentaux est différent d'un système fondé sur la démocratie. ett un système fondé sur les droits fondamentaux est nécessairement régulé par le juge. Donc le problème de la révision, de ce point de vue, met en jeu les rôles du peuple et du parlement dans un contexte démocratique et celui du juge dans un système fondé sur les droits fondamentaux.
Il convient alors de s’interroger sur la signification de la notion de démocratie. La question qui a été abordée, mais sans qu’il y soit apporté de réponse,, par Dominique Rousseau. La démocratie représentative ne serait pas celle où les droits des citoyens seraient véritablement exercés ; mais on se demande quelle autre démocratie que la démocratie représentative peut être invoquée à part celle qui ne peut être que ponctuelle : la démocratie référendaire. Derrière cette remise en cause de la démocratie représentative se cache probablement le moyen, pour les élites, de reprendre en main la réalité du pouvoir, parce que la « démocratie » qui n'est pas la démocratie représentative est celle du sage ou de l'expert, c'est à dire, en fait, l'oligarchie. Mais, peutêtre que l'oligarchie est un meilleur système que la démocratie, et peutêtre que l'oligarchie est un système nécessaire dans nos sociétés aujourd'hui. Je n'ai, de ce point de vue là, aucune opinion à donner ici.
Troisième question : l'État au risque de la révision constitutionnelle ? Les révisions constitutionnelles manifestent la concurrence entre l'État, sa forme, son fonctionnement, ses valeurs et d'autres systèmes que le système étatique. Les réformes concernant l'Europe, comme celles concernant l'organisation des collectivités infraétatiques, marquent l'évolution d'un système marqué par l'interpénétration des ordres ou des systèmes juridiques, interpénétration dont le texte constitutionnel doit rendre compte. Mais le paradoxe, c'est que la logique constitutionnelle a du mal à sortir indemne de ce travail, car la Constitution, c'est la traduction du principe de souveraineté, de la même manière que la Constitution implique la notion de hiérarchie et de primauté et que, par définition, le système qui se développe, qui est celui de l'interaction et de l'interpénétration des systèmes, ne fonctionne pas avec la logique souveraineté et fonctionne très mal avec le principe de primauté. Ce qui veut dire — mais là encore, il n'y a aucun jugement de valeur de ma part — que l'ensemble des révisions constitutionnelles visant soit à développer les systèmes de collectivités infraétatiques, soit à prendre en compte la construction de l'Europe, tendent à remettre en cause l'idée de Constitution étatique telle que nous l'entendons aujourd'hui.
Du point de vue des collectivités infra-constitutionnelles, le mécanisme est à l'œuvre dans à peu près tous les systèmes.En Allemagne un certain nombre de dispositions visent à renforcer les compétences des États fédérés — mais le fédéralisme est par nature un système un peu particulier —, les États régionaux et les réformes d'autonomie en Espagne marquent aussi cette évolution,. Par ailleurs, la France, qui est l'État unitaire par excellence, est aussi un État fédéral en ce qui concerne ses rapports avec la Nouvelle-Calédonie. Du point de vue de la construction européenne, la Constitution est très largement un acte de transposition des Traités ; on a les lois qui transposent les directives, on a aussi les Constitutions qui transposent les Traités. Ici encore, il ne s'agit pas d'exprimer des regrets ou des enthousiasmes. Mais il faut simplement regarder quelles sont les transformations, qui sont opérées, au fond, audelà de cette prise en compte. Pour reprendre une expression que j'avais déjà employée, il appartient à la Constitution de relever ce défi, qui consiste à reconnaître que le Roi est nu tout en lui laissant tenir le sceptre.
Dernière remarque : les valeurs au risque de la révision constitutionnelle. J'emploie cette expression « valeurs », et non pas l'expression habituelle de droits fondamentaux parce que, de mon point de vue, les droits fondamentaux sont les valeurs de notre système constitutionnel. C'est un système de valeurs qu'il convient essentiellement de défendre puisque c'est le nôtre, et c'est celui sur lequel repose l'ensemble de notre construction juridique. Le fait de savoir s'il est universel, ou universalisable, si vous me pardonnez ce néologisme, renvoie à une autre histoire mais je ne développerai pas cette question ici. Cette dernière interrogation est bien entendu moins visible parce qu'elle renvoie au fait que la Constitution, c'est, non seulement, l'organisation des pouvoirs mais aussi l'exposé d'un système de valeurs, et Massimo Luciani a bien montré, le lien qui existe entre les pouvoirs et les droits. Mais, les dernières interventions ont montré que sous le principe non écrit, mais inscrit dans l'airain, selon lequel on ne peut pas toucher à la Déclaration de 1789, surgit l’idée selon laquelle ce texte renvoie à des droits naturels et sacrés et que si l'on enlève le support idéologique sur lequel s'est construit notre droit, il resterait suspendu en l'air et n'aurait plus aucune assise. En revanche, on pourrait toucher au Préambule de 1946, qui reconnaît des droits particulièrement nécessaires à notre temps. Or, si les droits naturels inaliénables et sacrés, théoriquement, ne changent pas, les principes nécessaires à notre temps changent nécessairement avec ce temps.
Je terminerai par une typologie très sommaire, très approximative. Il y a les révisions assumées. Parmi les révisions assumées, la parité : dérogation au principe d'égalité tel que posé en 1789. Et on pourrait d'ailleurs reprendre le dialogue qui a été amorcé à partir de la classification de Guy Carcassonne : estce qu'on ne touche pas à un élément qui est au cœur de la Constitution ?
Deuxième révision assumée, c'est l'environnement. L'environnement, c'est intéressant à plus d'un titre : c'est probablement la traduction du passage des droits de l'homme aux droits fondamentaux, parce que les droits fondamentaux ne sont plus nécessairement des droits de l'homme. Et l'introduction, dans la Constitution allemande, de la protection de l'animal montre aussi que les droits fondamentaux ne sont plus nécessairement des droits de l'homme. Mais il faut toujours faire attention : quand on change de vocabulaire, c'est parfois que la réalité que l'on décrit est aussi différente.
Il y a des violations honteuses ; et j'ai tendance à penser qu'une violation est aussi une forme de révision de la Constitution. Alors c'est quoi, les violations honteuses ? Ce sont par exemple les lois qui reconnaissent des droits à des groupes, comme la loi sur l'homophobie. Très curieusement, quelques jours après que le Conseil constitutionnel ait dit qu'on ne pouvait reconnaître aucun droit à des groupes — il n'a pas cité l'orientation sexuelle, mais « quelles que soient ses origines, sa religion », etc. —, le législateur reconnaît des droits à des groupes. Ce sont aussi les lois mémorielles, et je ne développerai pas.
Il y a les évolutions qui ne sont pas assumées. C'est par exemple le cas en matière de bioéthique. Le constituant s'occupe de l'environnement, parce que c'est consensuel et que même si l'on n'est pas d'accord sur la manière dont on va en traiter, on est tous d'accord sur le fait qu'il faut le protéger. En matière de bioéthique, les questions et les solutions ne sont pas consensuelles, donc on n'en traite pas. En fait, on renvoie au Conseil constitutionnel qui n'en peut mais, le soin de gérer le grand écart entre les valeurs et les nécessités, les principes et les réalités. En réalité, le constituant, ou le législateur, ou le législateur constituant, opèrent une sorte de délégation de compétence au Conseil constitutionnel qui tend luimême à être d'une extrême prudence tant, peutêtre, il ressent le caractère illégitime de cette délégation. Une telle logique conduit subrepticement à passer de la séparation du pouvoir entre le législatif et l'exécutif, à la séparation du pouvoir entre l'un et l'autre d’un coté, et le juge d'un autre côté.
Et puis il y a, heureusement, les tentations risquées, et évitées. C’est, par exemple, le développement inflationniste des droits fondamentaux qui, comme il a été noté très justement, ne peut que limiter la portée de chacun des droits existants. L'idée de progrès en termes de droits fondamentaux est une idée extrêmement curieuse : on a tendance à considérer que plus on énonce de droits fondamentaux. Cela a été dit, c'est le contraire : les droits fondamentaux, c'est un équilibre. Plus on protège la vie privée, moins on protège la liberté des journalistes et inversement. Où est le progrès ?, cela dépend de la vision de chacun.
Alors, en conclusion, l'on peut dire qu'il y a probablement, de manière très générale, deux conceptions de la Constitution : soit la Constitution, c'est un guide, un phare qui, finalement, servirait de point de ralliement à une société désorientée, et vous me pardonnerez l'irénisme de cette vision. Soit, la Constitution, c'est la photographie d'une société éclatée et diversifiée. Selon les cas, la logique qui s'appliquera à la révision ne sera pas la même. Mais c'est pourtant aujourd'hui, une question vraiment politique, essentiellement politique, que de savoir si la Constitution est un système de référence qui guide ou si la Constitution doit s'adapter à l'évolution de la société sans la conduire ou la canaliser. Si l’on avait, ce qui n’était pas l’objet de ce colloque, analysé, les propositions des différents partis politiques, à travers tous les éléments que l'on a ici réunis, on trouverait peutêtre une grille, une des grilles, possibles d'analyse de ces propositions. Je vous remercie.